법치국가에서 행정의 재량은 필요하나 통제되어야 한다. 재량에 대한 사법적 통제의 역사는 통제의 대상이 되는지부터 시작하여 사법심사의 방식과 강도를 어떻게 설정할 것인지에 관한 논의로 확대되었다. 법원이 행정의 재량을 판단할 때, 어떻게, 어디까지, 어느 정도로 심사할 수 있고, 심사하여야 하는가? 우리나라 행정소송법 제27조에 따르면, 재량행위에 대한 사법심사는 ‘재량의 일탈ㆍ남용’을 기준으로 판단한다. 행정기본법 제21조는 재량행사의 기준으로 “관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.”고 규정한다. 실무에서 법원은 기속행위와 재량행위를 구분하여 그 사법심사의 방식을 달리한다. 기속행위에 대하여는 법원이 완전심사방식을 취하는 반면, 재량행위에 대하여는 제한심사방식을 취한다. ‘재량의 일탈ㆍ남용’이 있었는지 여부를 심사하는 기준으로는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배 등이 있다. 그러나 그 외에 구체적이고 세부적인 심사강도에 관한 법리는 아직 정립되지 않은 상황이다.
<br>이 글은 행정재량에 대한 사법심사의 강도를 세밀하게 구체화하기 위한 방법론으로 두 가지 접근법을 고려한다. 첫째, 판례에 관한 실증적 연구를 통해 사법심사강도를 결정짓는 요소들을 분석하여 제시함으로써 법원이 구체적인 사안에서 행정재량을 심사할 때, 그 심사강도를 세밀하게 조절, 정립할 수 있도록 한다. 둘째, ‘행정결정 과정에 대한 심사’를 통해 재량의 불행사 또는 해태가 있는지를 실질적으로 살펴보는 방안을 제시한다. 이러한 과정 중심의 심사는 특히 재량이 넓게 인정되는 영역에서 재량에 대한 효과적인 통제 수단으로 기능할 수 있을 것이다.
