고령사회가 도래하고, 이혼 가정이 늘고, 부모와 자녀 사이에 동거 가족이 드문 오늘날, 상속에 있어 상속인의 간병에 따른 기여분 주장 사례가 증가할 것으로 예상된다. 그런데 우리 법원은 간병에 의한 기여분 주장에 대해서 엄격하게 판단하고 있고, 특히 배우자의 간병에 대해서는 특별한 기여로 보지 않는 경우가 많다. 최근 대법원 결정도 역시 배우자의 간병행위를 기여분으로 인정하지 않았는데, 그 이유로는 기여분을 인정하기 위한 ‘특별한 기여’ 요건에 대한 매우 엄격한 해석, 여기에 민법에서 규정하고 있는 부양의무의 강조, 기여행위라는 점에 대한 증명의 어려움 등이 있다. 또한 기여분 제도는 상속재산에 대한 기여의 청산이라는 성격과 상속인 간 형평성의 실현이라는 두 가지 상이한 성격을 포함하고 있는데, 재산의 기여가 아닌 간병으로 인한 기여분은 후자의 관점에서 특별한 기여를 쉽게 인정해서는 안 된다고 한다.
<br>그러나 이러한 대법원의 입장은 기여분제도를 규정하는 민법 제1008조의2 제1항의 취지에 부합하지 않는다고 할 수 있다. 이 논문은 다음과 같은 관점에서 대법원의 입장을 비판적으로 분석하였다. 첫째, 2005년 제1008조의2 제1항을 개정한 점이다. 즉 “공동상속인 중에 상당한 기간 동거․간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때”로 개정하여, ‘피상속인의 재산의 유지․증가’에 초점을 맞춘 종전의 규정과 달리 ‘상당한 기간 동거․간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양’한 점도 기여의 중요한 내용으로 다루고 있다. 둘째, 가족간의 간병행위에 대해서도 원칙적으로 유상으로 평가해야 한다. 간병 제공을 부양의무의 이행으로 보기 때문에 무상으로 간주한다면, 만약 가족이 직접 돌보지 않고 간병비를 수년간 상속인이 부담한 경우에는 유상이고, 직접 하면 무상이라는 모순에 빠지게 된다. 셋째, 기여분 제도가 규정된 입법취지를 살펴볼 때, 민법상 부양의무는 경제적 부양의무에 한정되며 직접 본인이 수행하는 간병이라는 사실행위는 부양의무에 들어간다고는 볼 수 없으므로, 간병행위를 부양의무와는 별개로 평가해야 한다. 넷째, 배우자에게 5할의 가산 상속분의 의미는 부양의무 때문이라기 보다는 보편적으로 부부재산에 대한 청산적 의미가 부여되는 것이다.
<br>물론 간병이 어느 정도 특별한 기여를 했는지를 산정하기 어려운 점이 있으므로 이에 대한 독일의 판례 및 이론을 소개하였다. 간병 시장이 활성화되고 계약화 상황이 뚜렷한 상황에서, 물론 가족간의 간병을 시장의 비용과 일치시킬 수는 없지만 어느 정도 계량화 하는 것이 불가능하지는 않으므로 향후 이를 연구할 필요가 있다.
