대법원 2021.9.9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결은 피고인이 저작권법을 침해한 게시물인 영상저작물에 연결되는 링크를 자신이 운영하는 사이트에 게시한 행위가 성명불상자들의 범죄인 공중송신권 침해행위를 방조한 것인지를 다루고 있다. 공중송신권 침해행위로 인하여 기존에 인터넷 웹사이트 서버에 업로드한 침해 저작물등이 지속적으로 게재되어 있는 경우에는 그 저작물등을 삭제하지 않는 한 저작권이라는 보호법익에 대한 침해가 강화된다. 이 점에서 공중송신권등침해죄는 계속범에 해당한다. 계속범의 경우에는 범죄의 기수 이후 종료 이전까지 방조범이 성립할 수 있다.
<br>이와 관련하여 다수의견은 방조행위를 정범의 실행행위를 가능․촉진․용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익침해를 강화․증대시키는 행위로 정의하고 있다. 그러나 방조행위를 정범의 ‘실행행위’를 가능․촉진․용이하게 하는 지원행위로 이해하면 방조행위의 인과관계를 부정하는 것과 다를 바 없다. 이 점에서 방조란‘정범의 범죄행위가 종료하기 전에 범죄결과를 포함하는 구성요건실현을 가능‧촉진‧강화하는 행위’라고 표현하는 것이 더 적절하다. 그리고 대상판결의 경우 피고인의 방조행위는 링크행위를 통하여 비로소 기여한 것이기 때문에 승계적 방조에 해당한다.
<br>학설에서 인과관계 불요설이 등장한 이유는 기도된 방조 사례에 대하여 형사정책적으로 대응하기 위함이다. 그러나 모든 침해결과범에서는 인과관계의 존재가 기본적인 전제조건임과 마찬가지로 방조행위의 경우에도 인과관계가 필요하다고 보아야 한다. 다수의견은 방조행위의 인과관계가 필요하다는 입장을 취하고 있지만 전개하고 있는 인과관계의 내용을 보면 인과관계 불요설과 맞닿아 있는 위험증대설의 내용도 담고 있다. 이 점에서 방조범의 인과관계에 관한 보다 심층적 논의가 전개되어야 할 것으로 보인다.
