직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분의 효력에 관한 판례 법리 검토 - 형성가처분의 허용성 및 요건과 관련하여 -

Abstract

직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분의 효력에 관하여 우리 판례는 실체법상 효력 및 대세효가 있는 ‘형성력’을 인정하고 있다. 이러한 판례는 본안의 형성판결과 마찬가지로 ‘형성력’을 가지는 ‘형성가처분’의 허용성을 긍정하였다는 점에서 의미가 있다. 형성의 소 법정주의, 가처분의 부수성 및 잠정성 등을 이유로 가처분에 형성력을 인정할 수 없다는 견해도 있으나, 임시지위 가처분의 기본구조에 비추어 볼 때 형성가처분은 허용되고, 같은 취지의 판례는 타당하다. <br>형성가처분은 여러 가처분 유형 중 채무자 이익의 침해 정도가 가장 높은 유형에 속하므로 ‘보전의 필요성’에 대한 엄격한 심사가 요구된다. 신청목적 달성을 위해 형성가처분보다 채무자의 이익을 덜 침해하는 조치가 가능하다면 형성가처분은 ‘필요성’ 요건이 흠결되어 발령될 수 없다. <br>가처분결정은 본안판결과 마찬가지로 그 내용 및 효력에 따라 이행ㆍ확인ㆍ형성의 세 가지로 나뉘고, 각 종류마다 서로 다른 효력(집행력, 형성력, 대세효 유무 등)을 가진다. 가처분결정의 내용과 효력은 주문 자체에 의해 명확하고 분명하게 알 수 있어야 한다. 실무상 가처분결정의 주문이 이행ㆍ확인ㆍ형성 중 어느 것에 해당하는지 불명확한 경우가 있는데, 가처분결정의 효력이 모호해지고 당사자들에게 혼란을 주는 문제가 있으므로, 실무상 개선이 필요하다.