불법행위법에서 위법성을 판단함에 있어, 통설은 피침해이익과 침해행위를 상관적으로 고찰하여야 한다는 상관관계이론을 취하고 있다. 이에 따를 때, 법익 주체로서의 피해자 지위와 행동 자유 주체로서의 가해자 지위라는 두 가지 이익 충돌을 전제로 하여, 양 이익의 보호요청을 어떻게 조정해 나갈 것인가 하는 문제가 위법성 판단의 중심문제로 등장하게 된다. 나아가 이 문제는 궁극적으로 헌법이 보장하는 각종 기본권 상호간과 각 기본권을 뒷받침하는 원리․사상 간의 충돌을 어떻게 조정하는가 하는 문제와 관련된다. 그런데 그동안 이 문제와 관련하여서는 구체적 타당성이라는 명제 하에 판사의 직관적 판단에만 의존하여 왔다고 해도 과언이 아니다.
<br>그런데 피침해이익과 침해행위와의 상관관계적 이익형량에 있어서 판사의 직관에만 맡길 것이 아니라, 합리성을 위하여 법적 가치판단 또는 평가의 기초를 제시할 수는 없을까? 그것을 위해서는 위법성 판단에서 작용할 수 있는 여러 불확정한 요소들이 어떻게 상호작용하고 구체화되는가 하는 점을 일정한 기준에 입각하여 밝혀내는 것이 필요하다. 본고는 이러한 점을 규명하기 위하여 우리나라 판례를 분석하고 문제점을 살펴보았다. 아울러 구체적 위법성 판단기준 및 여러 판단요소의 상호작용을 밝히는 시도로서 오스트리아 및 독일에서 유력한 조류를 형성하고 있는 ‘동적체계론(Bewegliches System)’과 미국의 ‘다원적 불법행위론(the Mixed Theory)’을 검토하여 시사점을 찾고자 하였다.
<br>국내 판례를 검토했을 때, 대부분의 판례가 여러 요소를 위법성 판단 기준으로 언급하면서도 법관은 주관적으로 판단할 뿐 어떻게 서로 작용했는가를 언급하지 않는 것으로 보인다. 나아가 우리 학계에서도 이러한 이익형량의 경우 어떤 가치에 중점을 두어야 하는가를 구체적으로 규명한 연구는 매우 드물다. 다만 독일과 미국의 이론들에서도 이익형량을 어떤 기준에 의하여야 할 것인가에 대하여 명확한 해결책을 제시하고 있지는 않다. 그러나 판사의 직관에 맡기고 그것에 대한 어떤 이론적 체계화를 시도하는 연구가 거의 없는 우리와 달리, 독일과 미국의 학계에서는 어떤 형식으로든 위법성 판단기준에 원칙을 제시하려고 한 시도가 일찍부터 있어왔다는 점에서 우리에게 시사하는 바가 크다.
