인명범죄에 관한 연구 - 모살과 고살을 중심으로 - - 조지만 (저스티스, 2023)
이 글에서는 전통시대 살인 범죄를 파악하는 의식구조가 어떠하였는지, 현대의 분류방법과 어떻게 다른지를 모살과 고살을 중심으로 살펴보았다. 우선 모살과 고살의 규정이 대명률과 국전에 어떠한 형태로 규정되고 있는지, 모살과 고살의 개념이 무엇인지 살펴보았다. 개념적으로 모살의 기본적인 양태는 두 명 이상이 모의하였다는 것인데, 이를 확장하여 한 명이 계획적으로 살해하였다고 하여도 모살이 될 수 있음을 살펴보았다. 이를 통하여 모살은 계획성을 핵심적인 요소로 한다는 것을 알 수 있었다. 또 고살의 경우도 투구살과의 구별에서 ① 즉시 사망하였는지의 여부, ② 칼로 찔렀을 때 급소를 찔려서 사망하였는지의 여부, ③ 고한의 적용시 고한을 늘려서 적용하여 사망과의 인과관계를 좀더 넓힐 필요가 있는지의 여부 등이 고려되었다는 것도 밝혔다. 다만 조선왕조실록 등의 실제 사례를 통해 볼 때 판단되는 모살의 고의와 고살의 고의는 이렇게 도식적으로 유형화하기는 어렵다. 즉 모살과 고살이 결정되는 시점은 국왕이 판부를 내리는 시점인데, 판부시에 모살이나 고살의 고의는 구성요건적 행위 양상과는 분리되어 언제든지 부정될 수 있었다. 이는 국왕의 減死 권한이나 사면의 대상과 밀접한 관련이 있었던 것으로 보인다. 즉 현대의 고의는 구성요건을 구성하는 요소로서 기능하지만, 모살과 고살의 고의는 구성요건을 구성하는 요소로서도 기능하지만 그것은 사후적으로 판단되며, 사후적으로 판단되기 때문에 국왕의 減死 의지, 사면 대상에의 포함 여부에 따라서 사건의 정황에서 얼마든지 용서할 수 있는 요소를 끌어내어 고의를 부정할 수 있었던 것이다. 그러나 이러한 국왕의 권한은 당시 형법규범이 완결성을 지향하지는 않았다는 점에서 당연한 것이라고 할 수 있다. 그렇다고 하여 국왕의 자의성이 두드러지는 것은 아니었다. 당시 情法으로 표현된 이념이 이러한 판단에 객관성을 부여해 주는 역할을 하고 있었다.
Keywords: 모살; 고살; 대명률; 살인고의의 판단; 국전; Murder; Manslaughter; the Great Ming Code; the National Code