현금제공 방식의 공공기여와 뇌물죄의 가벌성 - 이진국 (형사정책, 2023)
형법적 의미에서 공공기여란 - 그 법적 근거의 유무와 무관하게 - 원래 국가나 지방자치단체의 예산으로 추진해야 하는 사업을 개발사업자로 하여금 부담하게 하는 일체의 기여행위로 이해된다. 국가나 지방자치단체가 사업자에게 인·허가나 용도변경 등을 해주면서 그 반대급부로 국가기관이나 지방자치단체 산하 기관에 대하여 현금공여를 하도록 하였다면 이러한 현금공여를 제3자뇌물제공죄에서 말하는 ‘뇌물’로 볼 수 있는지 문제된다. 국가나 지방자치단체의 적법하고 합목적적인 행정행위에 의하여 현금공여 방식의 기여행위가 이루어졌다면, 그 구체적인 이행방법이 현금공여였다는 점에 주목하여 형법상 뇌물죄를 적용하는 것은 뇌물죄의 보호법익이나 뇌물죄의 구성요소인 대가관계에 관한 규범합치적 해석에 비추어볼 때 타당하지 못하다. 이러한 사례에서는 공무원의 직무의 공정성과 국민의 공직에 대한 신뢰 및 직무의 불가매수성에 관한 뇌물죄의 법익이 침해되지 않았기 때문이다. 공공기여 사례에서 국가나 지방자치단체가 사업자가 합의하여 사업자로 하여금 현물을 제공하게 했는지 아니면 현금을 제공하도록 했는지는 뇌물죄의 가벌성 판단에서 본질적인 것이 아니다. 공무원이 사업자와 그러한 계약을 체결할 권한이 없는 경우, 공무원이 사업자와 계약체결 권한은 있지만 일정한 숨은 의도(예: 공무원이 퇴직 후 단체를 장악 또는 이용하기 위한 경우)가 있는 경우, 당해 계약으로 이익을 보는 제3자가 국가나 지방자치단체의 행정과 직접 관련성이 없는 경우(예: 제3자가 사인이거나 개인이 운영하는 법인인 경우) 등 비난가능한 경우가 아닌 한, 국가나 지방자치단체가 사업자와 계약을 체결하여 자신이 원래 추진했어야 할 사무의 일부 기능을 사업자로 하여금 부담하게 한 사실을 두고 곧바로 형법적으로 비난하는 것은 형법의 최후수단성의 원리나 적극행정원리 등에 비추어볼 때 타당하지 못하다.
Keywords: 공공기여; 뇌물죄; 제3자뇌물제공죄; 공무원; 계획이익; Der öffentlicher Beitrag durch Private; Bestehungsdelikte; Vorteilsannahme Dritter; Amtsträger; Planungsgewinn(planning gain)