전경근 허영무 2011-02 11651 https://aurora.ajou.ac.kr/handle/2018.oak/9911 학위논문(박사)--아주대학교 일반대학원 :법학과,2011. 2 이혼한 배우자가 재산분할청구권에 관한 채무명의를 얻었다 하더라도(예컨대, 재산분할 및 위자료에 관한 집행력 있는 판결, 화해조서, 조정조서 등) 재산분할을 해야 할 일방이 그 재산을 처분하여 분할할 재산이 없게 된 때에는 재산분할청구권은 실제로 실효성이 없게 된다. 이러한 경우, 재산도피 이후에 성립한 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 혼인 중에 처분한 법률행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가 하는 문제가 생긴다. 그러므로 이 논문은 부부 사이의 재산분할청구권의 실효성을 안정적으로 확보하는 방안이 무엇인지에 대하여 연구한 것이다. 다행히도 우리민법은 최근 2007년 12월 21일 법률 제8720호로 개정된 민법에서 제839조의3을 신설하여 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권을 새롭게 도입하였다. 이 규정에 의하면, 부부 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 사해행위취소권을 행사함으로써 분할의 대상이 되는 재산의 원상회복을 도모할 수 있게 되었다. 위 규정의 입법취지는 재산분할청구권 성립시기와 관계없이 명의를 가진 배우자가 분할대상재산을 몰래 처분한 경우 포괄적으로 사해행위를 인정하여 그 취소권을 행사할 수 있도록 상대적으로 명의를 갖지 못한 배우자의 권리를 보호한다는 취지에서 도입한 것으로 보인다. 그러나 신설조항이 민법 제406조 제1항을 준용하여 행사하도록 규정하고 있어 종래의 문제점을 완전히 극복하지는 못한 것으로 보여 분할대상 재산을 몰래 처분한 후에 성립한 재산분할청구권의 피보전채권성 여부에 관하여는 여전히 해석에 의존할 수밖에 없어 구체적이고 객관적인 기준 마련이 시급하다. 그러나 위 규정이 신설 된지 3년이 채 안되고, 아직 법원의 입장을 알 수 있는 대법원 판례도 없다. 또 하급심 판례도 아직 정식으로 공간된 것이 없다. 따라서 이 글에서는 재산분할청구권이 성립하기 전에 일방배우자가 몰래 분할대상재산을 처분하고 난 이후에 뒤늦게 성립한 재산분할청구권이 민법 제839조의3에서 규정한 피보전권리로서 적격을 갖는지 여부에 관하여 연구하였다. 그 연구는 아직 정식으로 간행되지 아니한 하급심판례를 직접 수집하는 것으로부터 시작하였다. 연구자는 직접 수집한 하급심사례들을 통하여 특히 재산분할청구의 소제기 전에 분할대상 재산을 몰래 처분한 경우는 물론 소제기 이후 재판 계류 중에 처분한 경우에도 재산분할청구권에 기한 채권자취소권이 인정될 것인지 여부에 대하여도 검토하였다. 채권자취소권에 있어서의 피보전채권은 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요한다고 하는 일반원칙은 일단 원칙론으로서는 정당하다. 하지만 위 원칙은 모든 경우에 적용되는 보편타당한 원칙은 아니라는 점에 주의하여야 한다. 구체적인 사안에 따라 채권이 성립하기 전에도 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전할 필요가 있는 경우가 있을 수 있다. 채무자의 입장에서도 구체적인 채권의 성립 전에도 채권자를 해한다는 인식이 있을 수 있다. 그러므로, 신설 민법 제839조의3 규정의 입법취지와 위 규정이 준용하는 민법 제406조의 판례이론이 피보전채권 성립시기의 예외를 인정하는 점에 비추어 보면, 분할대상재산을 몰래 처분한 법률행위에 대하여는 비록 사해행위 이후에 성립한 채권이라 하더라도 예외적으로 피보전권리성을 인정함이 타당하다. 이에 대한 논리적 근거도 제시하였다. 나아가 제839조의3에 의한 사해행위취소 소송에서 피보전채권 성립의 개연성은 적어도 부부들 사이에 다시는 부부관계를 회복하기 어려운 상태, 즉 ‘사실상의 혼인 파탄시부터’ 비로소 고도해 진다고 함이 타당하다. 일방 배우자의 사해의사는 이때부터 생길 수 있기 때문이다. 이와 같이 해석해야 비로소 제839조의3의 신설 입법취지에 부합하는 해석이 되고, 아직 성립하지 아니한 장래의 재산분할청구권의 실효성을 확보할 수 있으며, 상대적으로 열등한 여성 배우자의 권리 보호에도 기여할 수 있음을 밝히고, 구체적인 권리보전 절차 및 이탈재산의 원상회복 방법을 소개하였다.그러나 위와 같이 여성배우자들의 권리를 두텁게 보호하면 할수록 수익자 또는 전득자를 포함한 제3자에게는 불측의 손해를 입히는 희생도 더 커질 수 있다. 이러한 불측의 손해와 희생을 방지하기 위하여 적절한 법적보호조치가 필요하다. 그런데 수익자 또는 전득자의 악의에 대한 증명책임을 수익자 또는 전득자에게만 전가하고 있는 종래의 제406조의 판례의 태도는 형평의 원칙에도 반하여 부당하다. 신설 제839조의3은 제406조를 준용하고 있다. 그러므로 적어도 거래의 태양이 상당한 가액의 유상거래이고, 채무자와 수익자 또는 전득자 사이에 특별한 인적관계가 없는 사안에 대하여는 종래의 판례와 차별화하여 취소를 주장하는 채권자가 입증하도록 변경함이 옳다고 본다. 부부간의 인적관계는 주로 혼인 생활 중에 형성되는 경우가 많으므로 쌍방이 서로의 주변인물에 대하여 인적관계를 잘 알 수 있어 그 입증이 어렵지 않다고 생각한다. 이렇게 하면 일방 배우자와 통모하지 않은 제3자의 합리적인 유상거래는 대부분 선의로서 안전하게 보호될 수 있을 것으로 기대된다. 이에 대한 이론적 근거도 함께 제시하였다.끝으로 신설 제839조의3 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권을 도입할 당시에 그 규정과 함께 2007년도 민법 일부개정안에 포함되어 국회통과를 기다리던 ①일방 배우자의 중요재산 처분제한, ②혼인 중의 재산분할청구권 인정, ③이혼시 재산의 균등분할, ④상속분의 조정 등의 개정안들은 신설되지 못한 채 2008년 5월 29일자로 임기만료로 폐기되었다. 이러한 개정안들은 모두 여성배우자를 배려하는 내용을 담고 있었다. 당시에 부부재산제와 관련하여 여성배우자들을 배려한 다수의 민법개정안들이 제출되었다는 것 자체만 보더라도 현행의 부부재산제가 여성배우자들에게 적절한 경제적 지위를 보장하지 못하고 있음을 상징적으로 보여주는 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 주요 내용을 누락시킨 채 제839조의3 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권만을 분리하여 통과시킨 것은 부부재산제에 관한 문제점과 개정의 필요성을 제대로 인식하지 못한 채 안일하고도 졸속으로 입법을 하였다는 비판을 받고 있다. 따라서 그 문제점을 정확히 진단한 다음 재산분할청구권의 실효성을 안정적으로 확보하는 방안도 함께 제시하였다. 제1장 서론 1 제1절 연구의 목적 1 제2절 연구의 내용 및 방법 4 제2장 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권의 도입 배경 8 제1절 서언 8 제2절 현행 부부재산제의 문제점 10 1. 현행 부부재산제 개관 10 2. 부부재산계약의 문제점 11 3. 혼인생활 중 재산관계의 문제점 13 (1) 별산제 13 (2) 혼인생활 중 취득한 재산에 대한 공유의 추정 15 (3) 특유재산의 관리 18 4. 이혼시 재산관계에서의 문제점 20 (1) 재산분할 및 재산분할청구권의 의의 21 (2) 재산분할의 요소 24 (3) 유책배우자의 재산분할청구권 27 (4) 재산분할의 인정범위 27 (5) 재산분할의 비율 34 5. 상속과 관련한 문제점 35 제3절 재산분할청구권의 실효성 확보의 한계 36 1. 서언 36 2. 재산분할청구권 실효성 확보의 한계 38 (1) 보전처분(가압류가처분) 39 (2) 채권자대위권의 활용 40 (3) 채권자취소권의 활용 42 (4) 재산분할청구권의 보전을 위한 채권자취소권의 인정 여부 44 3. 일본에서의 논의 50 (1) 학설 51 (2) 판례 54 (3) 검토 55 4. 민법 제839조의3 신설과 그 한계 56 제3장 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권 60 제1절 서언 60 1. 문제의 제기 60 2. 제406조 채권자취소권의 준용 61 제2절 피보전채권의 발생 시기 62 1. 제406조의 피보전채권의 성립 시기 64 (1) 학설 65 (2) 판례 66 (3) 검토 67 2. 기초적 법률관계론 68 (1) 기초적 법률관계론의 구체적인 요건 68 (2) 기초적 법률관계론의 적용범위 71 3. 제839조의3에서 이혼 전 재산분할청구권의 피보전권리성 72 (1) 학설 73 (2) 판례 82 (3) 검토 96 4. 피보전권리 발생 시기의 한정여부 101 (1) 학설 101 (2) 검토 104 제3절 사해행위 및 사해의사의 존재 107 1. 일방 배우자의 사해행위 107 2. 일방 배우자의 사해의사 108 (1) 학설 108 (2) 판례 109 (3) 소결 110 3. 수익자(또는 전득자)의 사해의사 110 (1) 학설 111 (2) 판례 112 (3) 소결 116 4. 수익자(또는 전득자)의 악의에 대한 증명책임과 제3자 보호 118 (1) 수익자 또는 전득자의 사해의사의 증명책임 120 (2) 수익자 또는 전득자의 사해의사의 증명책임의 전환 122 (3) 소결 127 제4절 일방 배우자의 무자력 129 1. 책임재산의 감소 129 2. 분할대상 재산의 산정 131 3. 무자력의 판단기준 132 4. 검토 134 제5절 원상회복의 방법 136 1. 원물반환의 구체적인 내용 137 (1) 목적물이 동산 또는 금전인 경우 137 (2) 목적물이 채권인 경우 137 (3) 주식의 경우 139 (4) 목적물이 부동산인 경우 140 2. 예외로서 가액배상 140 (1) 서언 140 (2) 가액배상이 인정되는 경우 142 제4장 재산분할청구권의 실효성 확보를 위한 개선 방안 146 제1절 부부재산제 개선을 위한 논의 146 1. 현행 민법의 해석론 147 (1) 공유재산 추정의 확장론 147 (2) 가사노동의 경제적 가치평가에 대한 객관적 기준 제시론 150 (3) 부부재산계약을 활성화 하자는 견해 151 (4) 이혼시의 재산관계의 개선방안 154 2. 외국의 법정부부재산제를 도입하자는 논의 157 (1) 독일식 잉여공동제(Zugewinngemeinschaft)를 도입하자는 견해 157 (2) 프랑스식의 공동재산제를 모델로 한 견해 159 3. 검토 161 제2절 최근 민법 개정안의 검토 164 1. 민법개정안의 내용 165 (1) 혼인 중 부부재산의 처분 제한 165 (2) 혼인 중 재산분할청구권 170 (3) 재산분할의 균등원칙 174 2. 입법과정의 문제점 178 제3절 입법론 181 1. 혼인재산의 처분제한 181 2. 혼인 중 재산분할청구권의 도입 184 3. 재산분할비율의 명시적 규정 186 제5장 결론 191 kor The Graduate School, Ajou University 아주대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다. 재산분할청구권의 실효성 확보방안에 관한 연구 Huh, Young-Moo Thesis 아주대학교 일반대학원 Huh, Young-Moo 일반대학원 법학과 2010. 2 Master http://dcoll.ajou.ac.kr:9080/dcollection/jsp/common/DcLoOrgPer.jsp?sItemId=000000011651 여성배우자 재산분할청구권 채권자취소권 사해행위취소 소송 피보전권리 발생 시기 제839조의3 거래의 안전 원상회복 부부재산제 This survey reviewed whether the wife, who has the right of division of property on divorce, can exercise the right of revocation based on the obligee's right of revocation under the Korean Civil Code Article 839-3 in regard to the property which the husband disposed of without his wife's consent. The Korean Civil Code Article 839-2 provides the claim of division of property obtained by the common efforts of both spouses during marriage under the name of the husband. According to the Korean Civil Code Article 830, the property under the name of the husband is regarded as his specific property. As a result of this, he can independently dispose of this property without his wife's consent. Therefore, if the husband independently disposed of the property obtained by cooperation of both spouses during marriage, there may not be any property for the wife to claim on divorce. In this paper, I made a study of the means for wife to exercise the claim of division of property. Accordingly, I suggested two solutions to these problems, which are unfavourable to women in the notion of the impartial division of the property acquired during the marriage by both spouses. First, it is necessary that the wife can exercise the obligee's right of revocation under the Korean Civil Code Article 839-3 in regard to the property which the husband disposed of without his wife's consent. Second, we should construe the specific property on Article 830 as the property in co-ownership regardless of the name of the property. By this construction, the wife can exercise the right of revocation against the subsequent purchaser who acquired the property in co-ownership from the husband who disposed of it. With regard to this construction, I introduce the legislative instances of foreign country and present the theoretical basis. In principle, it is necessary that the right of the obligee should be brought into existence prior to the legal act which prejudice the property right of the obligee for the obligee to exercise the obligee's right of revocation. Court decisions, however, have recently recognized the exercise of the obligee's right of revocation, which came into existence posterior to the legal act, which prejudiced the property right of the obligee. In this paper, I reviewed the Supreme Court decisions, the lower court decisions, and Japanese Court decisions which recognized the obligee's right of revocation exceptionally, and presented the theoretical basis which enables the exercise of the obligee's right of revocation. Consequently, for the realization of true equality of the sexes under Article 36(1) of the Constitution, the wife should have the right of revocation by claimant of division of property on divorce based on the Korean Civil Code Article 406, 839-3, which provide that if the obligor willfully performs a legal act which would prejudice the property right of the obligee, the obligee may apply to the court for revocation thereof to return the matter to its original status. Additionally, the specific property on the Korean Civil Code Article 830 should be construed as the property in co-ownership. However, the more the rights of the wife are protected, the greater the damages of the third party could be. Therefore, a legal measure will become necessary to prevent these unforeseeable damages. It seems unfair that traditional precedents based on Art. 406 gave responsibility only to profiter or subsequent purchaser to prove their malice, which is against equity. Newly established Art. 839-3 shall also applies with respect to the article 406. Thus, differing from the precedents, it seems reasonable to give duty to prove to the challenging creditor if the contract has considerable amount of price and there is no specific relationship between the debtor and the profiter or the subsequent purchaser. And it doesn't seem difficult because the relationship between the spouses are established mostly during the marriage so that the both party should know of each other's acquaintances. By doing so, it is expected that most of the reasonable contracts between one spouse and the third party without collusion can be protected as good faith. Also, concerning theoretical basis are suggested in this paper. Last of all, several revisions included in the partial revised plan for Civil Code in 2007 which was awaiting ratification when the article 839-3 was introduced, had remained unestablished and were eventually abolished due to the termination of the office. All of those revisions had some consideration for wives and were as follows. ① Restraint of one spouse's disposal of essential property, ② Admission of the right of appeal to division of property during marriage, ③ equitable division of property on divorce, ④ Mediation on the ratio of inheritance. Considering the fact that many revisions for women regarding the matrimonial property were proposed shows us that current legal system has not been successful to guarantee the wives appropriate economic status. Because of this, many are criticizing that the passage of the law lacked consideration of the issues and recognition of the necessity of the revision by adopting only the part of the right for the obligee's right of revocation (procuring the right for division of matrimonial property on divorce) by the article 839-3, nevertheless missing the essential aspects. Thus, several measures are also suggested to procure the right for division of the property subsequent to the diagnosis of the problems. 민법 제839조의3을 중심으로