조상제 양승국 2007-02 2084 https://aurora.ajou.ac.kr/handle/2018.oak/5725 학위논문(석사)--아주대학교 일반대학원 :법학과,2007.2 현대사회는 위험사회라 분석되고 있다. 위험사회에서의 생활사태는 과거와는 다른 양식을 보이고 있으며, 이에 사회의 법제도인 형법 또한 새로운 대응을 하고 있다. 현대 위험사회에서의 위험에 대한 형법적 대응이 근대형법에 비해 법익보호가 전치화 되었으며, 위험영역의 도그마틱에서는 귀속구조가 유연화 되고 있다. 게다가 위험사회에서 시도되는 형법정책의 방향은 전통형법영역과 위험형법영역의 분리를 시도하고 있다. 위험사회에서의 위험예방의 일정부분은 형법체계가 담당하고 있다. 이때의 형법의 투입은 효율성이라는 측면에서만 고려된 것이 아니라, 최후수단성으로써의 투입인 것이다. 따라서 이제는 위험형법의 정당성을 따져야 할 시점이 아니라 어떠한 이론과 해석으로 위험을 예방해야 할 것인지가 논의의 중심을 차지하여야 한다. 위험사회에서의 위험범죄에 대한 비판적 검토를 통하여 그 합리적 규제방안을 모색함에 있어 야콥스의 기능주의 형법에 주목하고자 한다. 기능주의 형법은 위험사회를 상정하고 기획된 것이 아니다. 이는 현재의 형법에 대한 새로운 해석의 방법으로서 기획된 것이다. 존재론적으로 파악된 기존의 책임개념을 완전히 형식적인 개념으로 파악하고 오직 목적만이 책임개념에 내용을 부여한다는 기능적 책임개념을 통한 해석이 기능주의 형법 구상인 것이다. 이렇게 이해된 책임개념은 전통형법영역에의 적용 뿐 아니라, 위험형법영역에 있어서도 마찬가지로 적용이 가능하다. 이는 전통형법영역과 위험형법영역의 분리 없이 형법의 체계적 통일성이 실현될 수 있음을 의미하며, 따라서 전통형법영역과 위험형법영역의 한계사례들이 가질 수 있는 혼란을 해결하는데 있어 그 가치가 더욱 의미가 있는 것이다. 형법은 전통적으로 개인책임의 개별화를 고수하여 왔으며, 이것을 기준으로 귀속원리들을 발전시켜 왔다. 즉 자유주의적-법치국가적 형법원리와의 조화, 더 나아가 타협이 가능한가가 가장 시급한 문제라 할 수 있다. 형법의 기능화시대에서는 분명 위험 그리고 예방이 가장 큰 화두이다. 이러한 점에 있어 기능적인 형법이 효과지향성을 충족시키는 것은 사실이다. 그러나 위험형법이 팽배하고 있는 현대사회에서도 형법은 자기제한원칙을 완전히 버려서는 안 된다. 즉 현대사회의 복잡성을 고려할 때 위험사회에서 형법의 기능화는 필연적이지만, 그러한 필연성에 대한 제한으로 이성적 형법의 산물인 죄형법정주의 원칙 등이 조화롭게 작동되어야 한다. 이 논문은 미래형법의 전망으로서 기능주의 형법이 가지는 가치와 가능성을 확인하는 것을 목적으로 하고 있다. 야콥스의 기능주의 형법을 살펴봄으로써 이러한 구상이 현재 위험형법에 대해 가해지는 수많은 비판들과 충분히 의사소통이 가능하며, 더 나은 모색을 위한 의미와 가치를 충분히 지녔음을 확인할 수 있다. 제1장 서론 = 1 제1절 연구의 목적 = 1 제2절 연구의 방법 및 범위 = 5 제2장 위험사회에 대한 형법적 대응 = 8 제1절 위험사회(Risikogesellschaft) = 8 제1항 위험사회의 개념과 그 의의 = 8 제2항 울리히 벡(Ulrich Beck)의 위험사회 분석 = 10 제2절 위험사회에 대한 형법적 대응 = 11 제1항 생태환경영역에서의 위험에 대한 형법적 대응 = 12 1. 생태환경영역에서의 위험 = 12 2. 형법적 대응 = 13 제2항 정보화 사회에서의 위험에 대한 형법적 대응 = 15 1. 정보화 사회에서의 위험 = 15 2. 형법적 대응 = 16 제3항 생명공학영역에서의 위험에 대한 형법적 대응 = 17 1. 생명공학영역에서의 위험 = 17 2. 형법적 대응 = 18 제3절 소결 = 19 제3장 위험형법 일반론 = 21 제1절 위험형법의 개념과 특징 = 21 제1항 위험형법 개념 = 21 제2항 위험형법의 특징 = 23 1. 법익침해 전단계 범죄화 경향 = 25 가. 법익개념의 추상화 경향 = 25 나. 추상적 위험범의 증대 경향 = 28 2. 형법 귀속구조의 유연화 경향 = 31 가. 근대형법의 귀속구조 = 31 나. 형법의 귀속구조 유연화의 모습 = 31 3. 예방형법적 경향 = 33 제2절 위험형법에 대한 비판 = 33 제1항 형법을 통한 사회의 조정에 대한 비판 = 34 1. 비합리성·비현실성 = 35 2. 비효율성 = 35 제2항 형법의 기능화 경향에 대한 비판 = 37 제3항 위험형법 도그마틱에 대한 비판 = 38 1. 법익개념의 추상화와 추상적 위험범의 확대에 대한 비판 = 38 가. 법익개념의 추상화와 보편화현상 - 법익개념의 탈실질화경향 = 38 나. 추상적 위험범의 확대 - 행위형법(의무형법)적 성격 강화 = 40 2. 형법도그마틱의 유연화에 대한 비판 = 40 제3절 소결 = 42 제4장 위험형법영역에 대한 제안 = 47 제1절 미래 법형상으로서의 위험형법 - 스트라텐베르트(Stratenwerth) = 47 제1항 형법을 통한 미래보장 = 47 제2항 평가 = 50 제2절 기능주의 형법 - 야콥스(G. Jakobs) = 51 제1항 기능주의 형법 개관 = 51 제2항 평가 = 53 제3절 핵심형법으로의 회귀와 대안으로서의 간섭법(Interventionsrecht) = 54 제1항 핵심형법으로의 회귀 = 54 제2항 형법 대체적 대안으로서의 간섭법(Interventionsrecht) = 55 제3항 평가 = 56 제4절 새로운 범죄유형에 대한 투쟁수단으로서의 형법 - 히르쉬(Hirsh) = 58 제1항 새로운 범죄유형에 대한 투쟁수단으로서의 형법 = 58 제2항 평가 = 60 제5절 델타모델(delta model) = 61 제1항 델타모델(delta model) 개관 = 61 제2항 평가 = 62 제6절 소결 = 63 제5장 미래형법의 전망으로서 G. Jakobs의 기능주의 형법 = 67 제1절 기능주의 형법의 개념 = 67 제2절 기능주의 형법 구상의 전제 = 68 제1항 유기체적 국가관 = 68 제2항 체계로서의 사회 = 69 1. 루만의 체계이론 = 69 2. 사회체계의 하부체계로서 형법 = 71 제3절 기능주의 형법의 내용 = 71 제1항 규범의 안정화를 목적으로 하는 적극적 일반예방 = 72 제2항 책임과 예방의 관계 = 73 1. 예방목적으로서의 책임 = 73 2. 기대실추의 해결방안 - 인지적 해결방안과 규범적 해결방안 = 74 3. 적극적 일반예방의 파생물(Derivat der Generalpravention)로서의 책임. = 75 제3항 기능적 책임개념 = 77 제4절 기능주의 형법에 대한 비판 = 78 제1항 형벌이론으로서의 적극적 일반예방이론에 대한 비판 = 78 제2항 기능주의적 형법해석에 대한 비판 = 79 제3항 체계이론적 관점에 대한 비판 = 80 제5절 비판에 대한 반론 = 80 제1항 적극적 일반예방이론에 대한 비판에 대한 반론 = 80 제2항 기능주의적 형법해석에 대한 비판에 대한 반론 = 81 제3항 체계이론적 관점에 대한 비판에 대한 반론 = 82 제6절 소결 = 83 제6장 기능주의 형법의 귀속원리와 미래형법으로서의 가치 = 86 제1절 기능주의 형법의 귀속원리 = 86 제1항 형법상 귀책의 기초 = 86 1. ‘사회적으로 유해한 행위’의 의미 = 87 2. 사회적으로 부합하는 행위와 사회적으로 유해한 행위 간의 경계 = 88 가. 사회적으로 유해한 행위의 판단 기준으로서 ‘사회적 견해의 일치’ = 88 나. 과실범의 주의의무위반의 판단척도 = 89 3. 결과귀속의 판단근거로서의 객관적 귀속 = 90 4. 보증인 지위의 확정으로서의 객관적 귀속 = 91 제2항 객관적 귀속의 전제로서 허용되지 아니한 위험 = 92 제3항 소급금지 = 93 제4항 신뢰의 원칙 = 94 제2절 미래형법으로서의 가치 = 95 제1항 ‘규범의 안정화’라는 의미에서의 형법을 통한 사회의 조정 = 95 제2항 법익침해 전단계 범죄화 = 96 제3항 행위표상과 객관적 귀속 - 행위형법적 성격강화라는 비판의 극복 = 99 제3절 소결 = 103 제7장 결론 = 105 참고 문헌 = 108 ABSTRACT = 114 kor The Graduate School, Ajou University 아주대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다. 未來刑法의 展望으로서의 危險刑法 Yang, Seung-Kuk Thesis 아주대학교 일반대학원 Yang, Seung-Kuk 일반대학원 법학과 2007. 2 Master http://dcoll.ajou.ac.kr:9080/dcollection/jsp/common/DcLoOrgPer.jsp?sItemId=000000002084 위험형법 기능주의형법 야콥스 법익침해전단계범죄화 Risikostrafrecht Modern society can be defined as a dangerous society(Risikogesellschaft). Living situation in the dangerous society is different from past. Accordingly the criminal law also newly copes with the situation. Considering modern criminal law, criminal responses against danger in modern society, the protection of legally protected interest has transposed, and the structure of imputation has become flexible. Moreover, the criminal policy which is being tested in the dangerous society is trying to divide a field of dangerous criminal law from that of traditional criminal law. The criminal law system takes charge of a part of danger prevention in the dangerous society. At this time, the commitment of criminal law is considered not only effectiveness but also "ultima ratio". Thus, now the time is not for verifying justice of the danger criminal law, but what kind of theory and interpretation prevent the danger has to be the center of discussion. To find a solution of the rational regulation about dangerous crime in the dangerous society through critical review, it will take note of the criminal law of Jakobs' functionalism. The criminal law of functionalism was not planned to assume the dangerous society. This was planned the way of new interpretation about criminal law at the present. A conception of the criminal law of functionalism is the interpretation from the concept of a functional responsibility which only the purpose can give contents to the concept of a responsibility after completely understanding the exiting concept of a responsibility that was understood ontologically as a formal concept. The concept of a responsibility which was understood like this is not only applicable to the traditional criminal law but also to the dangerous criminal law. This means that synthetical unity of criminal law can be actualized without separation of the traditional criminal law and the dangerous criminal law; therefore the value is more meaningful in solving the confusion which limited examples for the traditional criminal law and the dangerous criminal law can have. The criminal law traditionally has kept the individualization of personal responsibility, as a standard of this the principle of imputation has been developed. Namely, the harmony of a theory of liberal-consitutional criminal law, furthermore it is urgent whether the compromise is possible. At Functionalized age of criminal law, definitely danger and prevention are topics of conversation. In this regard, it is true that the functional criminal law meets the effective directivity. In the Modern society which overflows dangerous criminal law, the criminal law must not completely get rid of "ultima ratio" principle. Considering the complexity of modern society, the functionalizing of criminal law is inevitable. But the functionalizing has to harmonizewith the principle of "nulla poena sine lege". The purpose of this study is to identify the value and the possibility that the criminal law has a prospect of future criminal law. Examining the criminal law of Jakobs' functionalism, this conception is possible to communicate with lots of criticism which against the dangerous criminal law of present, and it is meaningful and valuable enough to find a better solution G. Jakobs의 機能主義 刑法을 中心으로