이진국 양승국 2016-02 21795 https://aurora.ajou.ac.kr/handle/2018.oak/12424 학위논문(박사)--아주대학교 일반대학원 :법학과,2016. 2 위증의 죄란 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 하여 국가의 사법기능을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 위증죄의 보호법익이 국가의 사법기능 내지 사법유사기능의 적정한 실현이라는 점에 대하여는 견해가 일치한다. 형법의 궁극적인 목적은 법익보호이다. 그렇기 때문에 보호법익은 형법상 구성요건을 해석하는 출발점이자 척도이어야 한다. 위증죄의 보호법익은 국가의 사법기능이며, 이것이 위증죄 해석에 있어서 진술의 허위성을 판단하는 척도로서 기능하여야 한다. 형법상 범죄 구성요건으로 제시된 ‘허위’의 의미에 관하여 일관되게 객관적 사실과의 부합여부로 파악하고 있으나, 위증죄에 있어서만은 이와달리 기억에 반하는 것으로 파악하고 있다. 주관설은 비록 판결에 영향을 미칠 수는 없는 행위이지만 기억에 반하는 진술을 함으로써 판결에 영향을 주기 위한 시도를 하였다는 점에 초점을 두고 있다. 반면에 객관설에 따르면 이러한 진술은 객관적 구성요건 해당성이 없다. 객관설에 의하면 이러한 경우는 행위반가치는 인정되더라도 결과반가치가 배제되는 것이다. 사법작용의 보호라는 관점에서는 객관적 사실과의 일치여부가 중요한 것이지, 증인의 정직이 가장 중요한 고려의 대상이 되어야 한다. 증언의 내용과 증언의 성립과정은 구별되어야 하는 것이며, 사법작용을 보호법익으로 하는 경우라면 당연히 증언의 내용이 고려의 중심에 있어야 한다. 국가의 사법기능을 보호법익으로 하며, 위증죄를 통하여 이를 실현하고자 함에 있어서는 객관적 사실에 부합하는 진술이라면 보호법익 침해의 위험이 없는 행위로 판단해야 함이 마땅하다. 실제로 그러한 위험이 없다고 하더라도 행위자의 의도에서 법익침해의 위험을 발견하고 그 위험에 대하여 범죄의 성립을 긍정하고자 한다면 미수범 처벌규정의 마련을 통해서 해결해야 할 것이다. 형법상 허위의 개념은 형법상 진실개념으로부터 도출해야 한다. 형사실체법에서 요구되는 범죄구성요건으로서의 ‘진실’개념은 형사절차법에서 논의되는 진실개념은 같은 의미를 지닐 수밖에 없다. 사태진행 후, 사후적으로 과거를 재구성하는 과정에서 발견될 수밖에 없기 때문이다. 결국 소송단계에서 발견하고자 하는 진실이 무엇이었는가에서 그 해답을 찾아야 한다. 형사소송의 이념으로서 실체적 진실의 발견은 여전히 유효하다. 그리고 비록 절대적 진실을 발견하는 것은 가능성이 매우 희박하다 하더라도 그에 수렴하는 객관적 진실의 발견은 가능하며, 또 발견되어야 한다. 이 과정 속에서 확정된 사실을 우리는 실체적 진실에 수렴한 진실이라 부를 수 있으며, 이를 형사법영역에서의 진실개념으로 취급할 수 있다. 이에 근거하여 법원의 사실관계 확정과 합치하지 않는 것을 형법상 허위라 부르게 된다. 결론적으로 허위의 진술이란 소송단계에서 발견하고 확정한 객관적 사실과 부합하지 않는 진술이라 해석되어야 한다. 제1장 서론 1 제1절 연구의 목적 1 제2절 연구의 범위 및 방법 4 Ⅰ. 연구의 범위 4 Ⅱ. 연구의 방법 6 제2장 위증죄 체계와 진술의 허위성에 대한 비교법적 검토 7 제1절 독일 형법상 위증죄의 체계와 해석 7 Ⅰ. 규정체계 및 보호법익 7 1. 독일 형법상 위증죄의 규정체계 7 2. 보호법익 8 Ⅱ. 진술의 허위성 9 1. 객관설 9 2. 주관설 10 3. 의무설 11 4. 수정설 12 5. 판례의 태도 13 가. 사실관계 13 나. 법원의 판단 13 다. 판례의 검토 14 Ⅲ. 개별 구성요건 해석 15 1. 가벌적 허위진술의 유형 15 가. 선서 없는 허위진술죄 15 나. 선서 있는 허위진술죄 17 다. 선서에 준하는 서약 19 라. 선서에 갈음한 허위보증죄 21 마. 과실위증죄 및 과실에 의한 선거갈음 허위보증죄 23 2. 형의 감경 및 면제 25 가. 긴급피난으로서의 허위진술 - 형의 감면 25 나. 허위진술의 정정 27 3. 허위진술 범죄에의 관여자에 대한 처벌 29 가. 허위진술에 대한 교사의 미수 29 나. 허위진술의 유도 30 제2절 미국 형법상 위증죄의 체계와 해석 31 Ⅰ. 규정체계 31 Ⅱ. 미국증거법상 증인 32 Ⅲ. 개별 구성요건 해석 33 1. 위증죄 33 가. 위증죄의 유형 33 (1) 위증죄 일반 33 (2) 대배심절차 또는 법원에서의 위증죄 34 나. 제1621조와 제1623조의 비교 36 (1) ‘두 증인의 법칙(Two-Witness Rule)’의 적용여부 36 (2) 허위진술의 취소(Recantation) 36 (3) 적용범위(Use of False Material) 37 (4) 허위의 인식과 의도(Intent) 37 다. 허위성(Falsity) 38 라. 중요성(Materiality) 40 2. 수사절차에서 허위진술죄 41 가. 허위의 진술 42 나. 허위진술의 인식과 의도 44 제3절 일본 형법상 위증죄의 체계와 해석 44 I. 규정체계 44 II. 일본 형법 및 형사소송법상 특징 45 Ⅲ. 진술의 허위성 47 Ⅳ. 진술의 허위성에 대한 새로운 접근 – 실천적 의미설 49 제4절 외국입법례의 시사점 51 Ⅰ. 입법론적 시사점 51 Ⅱ. 해석론적 시사점 54 제3장 위증죄 성립요건과 공범관계 57 제1절 위증죄의 의의 및 보호법익 57 Ⅰ. 위증죄의 의의와 입법연혁 57 1. 의의 57 2. 입법연혁 58 II. 위증죄의 보호법익과 성격 59 1. 위증죄의 보호법익 59 2. 위증죄의 성격 62 Ⅲ. 형법상 위증죄의 체계 64 1. 위증, 모해위증 65 2. 자백·자수의 특례 66 가. 의의 및 성격 66 나. 적용요건 66 (1) 자백 67 (2) 자수 67 3. 허위의 감정, 통역, 번역 68 제2절 위증죄의 성립요건 70 Ⅰ. 증인적격과 위증죄 성부 70 1. 증인적격의 의의 72 2. 피고인의 증인적격 73 3. 공동피고인의 증인적격 75 가. 학설 76 (1) 긍정설 76 (2) 부정설 76 (3) 절충설 77 (가) 변론분리후 허용설 77 (나) 실질적 절충설 78 나. 판례의 태도 78 다. 검토 79 Ⅱ. 증언거부권과 위증죄 성부 80 1. 증언거부권의 소송법적 의미 80 2. 증언거부권 불고지의 효과 81 Ⅲ. 허위의 진술 84 1. 허위 84 가. 허위의 개념 84 나. 진술의 허위성 84 (1) 학설 84 (가) 객관설 84 (나) 주관설 85 (2) 판례의 태도 86 (3) 검토 87 2. 진술 90 가. 진술의 대상 90 나. 진술의 방법 91 다. 진술의 내용 91 Ⅳ. 기수시기 92 1. 학설 92 가. 허위진술 즉시 기수가 된다는 견해 93 나. 진술을 철회할 수 없는 단계에 이르렀을 때 기수가 된다는 견해 93 2. 판례의 태도 94 3. 검토 94 Ⅴ. 주관적 구성요건으로서 고의 95 Ⅵ. 소결 97 제3절 위증죄의 공범관계 102 Ⅰ. 위증죄에서 비신분자의 정범적격과 공범 102 1. 비신분자의 정범적격과 공범 103 2. 위증죄에서 비신분자의 정범적격 104 3. 위증죄에서 비신분자의 공범 105 Ⅱ. 자기의 형사사건에 관한 위증교사 106 1. 학설 106 가. 긍정설 106 나. 부정설 107 2. 판례의 태도 108 가. 사실관계 및 재판의 경과 108 나. 판결요지 108 다. 판결의 의의 109 3. 검토 110 제4장 형법상 위증죄에서 ‘허위의 진술’ 112 제1절 형법상 허위 개념 112 Ⅰ. 무고죄에서 ‘허위사실의 신고’ 112 1. 무고죄의 구성요건 개관 112 2. 신고사실의 허위성 113 가. 허위의 의미 113 나. 허위여부의 판단 114 3. 무고죄의 주관적 구성요건 115 가. 고의 115 나. 목적 116 Ⅱ. 허위사실적시 명예훼손죄에서 ‘허위의 사실’ 117 1. 허위사실적시 명예훼손죄의 구성요건 개관 117 2. 허위의 사실 118 Ⅲ. 그 밖의 범죄에서 ‘허위’ 118 Ⅳ. 검토 121 제2절 형법상 진실 개념 123 Ⅰ. 철학에서 진실개념 123 1. 실체적 진실 123 2. 절차적 진실 124 3. 객관적 진실 126 Ⅱ. 형사법영역에서의 진실개념 129 1. 형사소송의 이념 130 가. 종래의 형사소송의 이념과 새로운 견해 130 나. 판례에서 나타난 형사소송의 이념 132 다. 형사소송이념으로서 실체적 진실 134 2. 형사법영역에서의 진실 135 가. 형사소송에서 실체적 진실 발견의 가능성 135 나. 절차적·의사소통적 진실개념으로 대체하려는 시도 136 다. 법원의 사실관계 확정에 있어서의 절차적 진실과 실체적 진실 138 Ⅲ. 법원의 사실관계 확정과 객관적 진실 140 제3절 위증죄에서 ‘허위의 진술’의 개념 141 Ⅰ. 허위와 진실 141 Ⅱ. ‘허위의 진술’의 재해석 144 Ⅲ. 기존 판례의 검토 145 1. 위증죄의 성립요건 145 가. 사실관계 145 나. 대법원의 판단 146 다. 검토 147 2. 허위 진술의 의미 149 가. 사실관계 149 나. 대법원의 판단 150 다. 검토 151 3. 증인의 기억에 반하는 증언이 객관적 사실에 합치할 경우 153 가. 사실관계 153 나. 대법원의 판단 153 다. 검토 154 제5장 결론 157 - 참 고 문 헌 - 161 kor The Graduate School, Ajou University 아주대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다. 형법상 위증죄에 관한 연구 Eine Studie über den Meineid im Strafrecht Thesis 아주대학교 일반대학원 Yang, Seung-kuk 일반대학원 법학과 2016. 2 Doctoral http://dcoll.ajou.ac.kr:9080/dcollection/jsp/common/DcLoOrgPer.jsp?sItemId=000000021795 위증죄 허위진술 허위진술의 개념을 중심으로