위법수집증거배제법칙 - 이윤제 (The Graduate School, Ajou University, 2012)
2007년 개정 형사소송법은 위법수집증거배제법칙을 도입함에 있어서 그 적용 기준으로 우리 헌법상의 적법한 절차를 제시하였다. 헌법상의 적법절차 또는 적정절차는 형사사법의 영역에서는 헌법정신을 구현한 공정한 절차에 의하여 형벌권이 실현되어야 한다는 원리를 말하며 증거능력을 판단하는 기준으로서의 그 구체적 내용은 학설과 판례에 의해서 형성될 것으로 보인다. 증거가 부당, 불법 또는 헌법을 침해하는 방법에 의해 수집된 경우에 그 증거의 수집방법의 문제점이 그 증거의 증거능력에 어떠한 영향을 미치는가에 대하여 미국, 독일, 일본, 영국, 캐나다, 프랑스, 이탈리아 등 여러 나라는 자국의 사정에 적합한 기준을 찾기 위하여 노력하고 있다. 위법수집증거배제법칙에 관한 각국의 입법례와 판례는 그 나라의 역사, 문화, 제도, 국민성 등 여러 가지 사정과 배경을 고려하여 이해해야 할 문제이며, 수평적으로 단순 비교할 수 있는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 물적증거에 대하여 그 증거 자체가 가지고 있는 높은 증거가치에 대한 고려로 인하여 자백에 대한 것보다는 증거능력에 있어서 완화된 기준이 적용되었다는 점은 여러 나라에서 공통적인 현상이라고 볼 수 있다. 여러 경우에 있어서 법규범에 있어서는 위법수집증거배제법칙을 추상적인 원칙으로 선언하고, 판례가 물적증거의 증거능력 판단의 기준으로 비교형량이나, 중대한 위법, 실질적인 위법과 같은 구체적 기준을 도입하여 수사기관의 위법의 정도를 판단함으로써 사안에 따라 개별적으로 증거능력을 결정하고 있다. 미국이 자동적, 의무적 증거배제법칙을 취하고 있다고 알려져 있으나 실질에 있어서 증거배제법칙이 적용되지 않도록 하는 많은 장치들, 예를 들어 합리적인 사생활의 기대범위의 해석(문제되는 헌법상의 구체적 기본권의 해석), 당사자적격, 수사기관의 선의의 예외, 항소심에서의 無害한 過誤 기준, 독수과실 이론이 적용되지 않는 예외, 私人이 증거를 수집한 경우, 부수적 사용(Collateral use) 등을 가지고 있어서 구체적, 개별적 사례에서 다른 나라보다 증거배제의 적용범위가 넓다고 단정하기 어렵다. 우리나라에 일반적으로 논해지는 ‘위법’수집증거배제법칙은 그 명칭에서 보듯이 ‘위법’하게 수집된 증거에 관한 모든 사안에 적용되는 것처럼 보이고, 형사소송법 제308조의2에서 ‘위법수집증거의 배제’라는 제목하에 규정하고 있는 점 등 ‘위법’한 방법에 의해 수집된 모든 경우, 즉 헌법, 형사소송법, 형사소송규칙 등 법령을 위반한 ‘위법’이 있는 경우에 증거배제가 이루어진다는 형식적 판단으로 오인될 수 있는 문제점을 가지고 있다. 다른 나라들의 증거배제법칙은 증거수집과정에서의 어떠한 법령 위반이라도 있으면 그 증거능력을 일률적으로 배제하겠다는 형식적 판단을 전제로 하고 있지 않다. 제주지사실 압수수색 사건에 관한 대법원 전원합의체 판결의 다수의견에서 제시된 위법수집증거배제법칙의 적용기준에 관한 위법설은 우리법상의 위법수집증거배제법칙이 헌법상의 적법한 절차를 증거능력의 판단 기준으로 도입하려고 한 취지를 곡해하여 ‘적법’한 절차를 따르지 않았다는 내용이 마치 그 표현 그대로 절차에 관한 법규정을 위반하였다는 것 그 자체를 의미한다는 오해를 불러일으킬 수 있는 약점을 가지고 있다. 그 내용에 있어서도 위법설은 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 따르지 아니한 경우에 원칙적으로 증거능력이 부정된다는 취지로서 매우 형식적인 기준이다. 위 대법원 전원합의체 판결의 다수의견이 비록 실질적인 내용을 참작하여 그 예외를 인정한다고 하지만 원칙과 예외를 구별하는 기준을 명백히 제시하지 못하고 있으며, 이러한 기준을 제시하는 것이 앞으로도 쉽지 않을 것으로 보인다. 형사소송법의 절차 규범중에서 헌법상의 적법한 절차와 전혀 관련이 없는 조항은 사실상 찾기 어렵고, 다만, 그러한 관련성의 ‘정도’를 판단하는 것이 증거능력 판단에 있어서 보다 핵심적인 문제라는 점을 간과했기 때문이 아닌가 한다. 위법설은 위법성의 정도의 차이를 증거능력 판단의 원칙적 기준에 포섭하지 못하고 있기 때문에 위법설에 충실하게 되면 결국은 형사소송법의 어떤 규정에라도 위반하면 위법하고 증거능력이 부정된다는 결론에 도달할 수밖에 없다고 생각된다. 수사기관이 증거수집과정에서 인권보장이나 적법절차 준수와 본질적 관련이 없는 형사소송법의 절차 규정을 위반하는 등 사소한 위법이 개입된 경우에 위반자의 형사처벌이나 징계, 민사소송 등 다른 방법에 의해 그 위법을 규율하고, 그 수집된 증거의 증거능력까지 부인할 사안은 아닌 경우가 있을 것이다. 결국, 대법원 다수의견처럼 위법설을 주장하는 경우에도 이러한 사안에서까지 위법설의 입장을 관철할 수 없기 때문에 실질에 있어서는 적법절차, 영장제도와 관련된 중대한 위법이 있는 경우에만 증거능력이 배제된다는 중대위법설의 결론과 같은 증거능력 판단을 할 수 밖에 없을 것으로 보인다. 물론, 위법설도 이러한 경우를 예상하여 그 예외를 인정하고 있으나 그 예외의 내용을 보면 결국 실질적 위법을 고려하여 판단한다는 것으로 이러한 실질적 기준이 증거능력 판단의 ‘원칙적’인 사유가 되지 아니하고 왜 ‘예외적’인 판단 사유가 되어야 하는지에 관하여 명확한 정책적, 이론적 근거를 제시하지 못하고 있다. 실체적 진실발견이념이 형사소송에 있어서 차지하는 위치 및 중요성에 비추어 처음부터 원칙적인 판단 기준의 하나가 되어야 할 내용임에도 불구하고 이를 단순히 예외 적용의 기준으로 삼았기 때문인 것으로 보인다. 위법설의 입장은 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고’를 헌법상의 적법한 절차에 위반하였다는 의미로 해석한 것이 아니라 단순히 ‘위법’하게 라는 의미로 해석하여야 가능한 해석이 아닌가 한다. 필자는 대법원의 별개의견이 택하고 있는 중대위법설에 찬성한다.
학위논문(석사)아주대학교 법무대학원 :법무학과,2012. 2
Keywords: 위법수집증거배제법칙; 배제법칙; 압수; 수색; 적법절차; 적정절차; 위법수집증거; 비교법; 독수과실; 성질형상불변론