형법제재체계상 원상회복제도에 관한 연구 - 독일을 중심으로 - - 김보람 (The Graduate School, Ajou University, 2005)
영미에서는 1970년대부터, 독일에서는 1980년대 중반부터 논의되기 시작한 원상회복제도는 범죄행위에 대한 새로운 대응수단으로 고려되면서 북미 및 유럽의 국가들을 중심으로 형법적 법률효과에 편입되었다. 하지만 국내에서는 그보다 뒤늦게 1990년대 후반부터 피해자학을 중심으로 하여 원상회복제도에 대한 논의를 해왔으나, 아직 형법상 명시적인 원상회복개념의 정립조차 미비한 실정이다. 또한 원상회복제도를 피해자의 손해전보 내지는 이익이라는 관점에 치우쳐 논의함에 따라 그것의 규범적 기능의 효과를 제대로 파악하지 못하는 양상을 보이고 있다. 이는 원상회복제도가 범죄행위에 대응하는 형법제재수단으로서 형법규범의 존속력을 확보하고, 예방적 및 사회평화를 조성하는 기능을 수행할 수 있음을 간과하고 있다는 의미를 지닌다. 원상회복제도가 전통적인 형사제재에 대하여 보다 탄력적으로 기능하는 제재수단이라는 점은 형벌목적인 적극적 일반예방 내지 통합예방과 특별예방에 기여한다는 논증을 통해 뒷받침된다. 원상회복은 형벌과는 달리 외적으로 드러난 행위결과에 직접 관련을 맺고 있기 때문에 침해된 규범의 보호대상과 내용적 실질을 확인해 주는 상징적인 설명력을 훌륭하게 가지고 있다는 점에서 적극적 일반예방에 기여하는 것으로 설명된다. 또한 원상회복이 범죄로 야기된 법적 평화에 대한 사회심리적 불안감을 해소시키고 더불어 피해자와 범죄자 사이의 갈등도 화해로서 해결함으로써 만족효과의 측면에서 통합예방의 업무를 수행함이 논증된다. 그리고 특별예방의 측면에서 볼 때, 사회교육적 학습효과를 통하여 행위자의 재사회화의 형벌효과를 가질 수 있다는 점에서 특별예방에 상응함이 근거 지워진다. 이러한 이론적 논증을 바탕으로 하여 원상회복을 형법제재수단으로 정립함으로써 전통적인 형벌을 대체 또는 보완하자는 형사정책적 구상이 구체화된다. 원상회복제도를 형법제재수단으로 정립하고자 할 때 형법규범으로서의 원상회복의 개념적 징표는 형법 고유의 기능과 연결되어 있어야 한다. 이는 원상회복이 피해자의 이익에 중점을 둘 것이 아니라, 그것의 예방적 기능에 중점을 두어 형법체계적 관점을 기본으로, 즉 행위자를 중심으로 정의되어야 함을 의미한다. 피해자학적 관점에서 피해자의 손해전보를 중심으로 정의되는 원상회복개념은 사실상 민법상 손해배상에 다름 아니게 된다. 이에 따를 때 원상회복에 따른 피해자의 이익은 법적 효과로서의 의미는 없게 되고, 행위자의 원상회복급부의 유형은 물질적인 것에 한정되지 않아 대화, 용서, 노동력의 제공 등 비물질적인 것도 여기에 포함된다. 이와 같이 비물질적인 급부가 피해자의 손해전보를 가져오지는 못한다 할지라도 행위자와 피해자의 화해를 달성함과 동시에 행위로 인하여 훼손된 법규범력을 회복하고, 사회일반의 법적 평화를 유지한다는 점에서 형법적 규범판단으로서 의미를 가지는 것이다. 따라서 원상회복개념은 범죄로 인한 갈등의 해소를 지향하는 행위자의 행위결과 상쇄를 위한 급부로 정의할 수 있다. 형법의 규범적 평가와 결합하는 행위자 중심의 원상회복개념을 정립하고, 그것을 형법제재수단으로서 제도화하는 것은 제3의 형벌로서, 형법의 제3원으로서, 비독자적으로 여타의 형사절차와 결합하는 유형으로 구상된다. 이 중 원상회복제도의 기능적 독자성을 긍정하면서 원상회복이 형벌을 보완 내지 대체할 수 있도록 하는 구상을 실현할 수 있는 적합한 유형은 제3의 형벌로서 정립하는 것이라 본다. 원상회복제도가 형벌목적을 수행하는 수단임이 충분히 입증되었다면 형벌의 하나로 구성하는 것이 타당하며, 형법의 제3원으로서 구성하자는 견해는 효과적 측면에서 실익이 없다고 판단된다. 따라서 지금까지의 논의를 기반으로 하여 향후 원상회복제도의 형법기능적 측면에 중점을 둔 논의가 개진되어야 할 필요가 있다고 보고, 형법제재체계상 그것을 정립함에 있어 제3의 형벌로서의 원상회복 모델을 상정하는 것이 바람직하다 하겠다.
학위논문(석사)--아주대학교 대학원 :법학과 / 형사법전공,2005